A las personas se les gasta el amor de tanto usarlo, se casan y se divorcian, por mucho que a la mayoría de los dioses actuales les parezca mal, porque así de paganos son todos. Y, fuera del matrimonio o dentro, la gente tiende una curiosa inclinación a producir hijos mientras se quieren, lo que es el equivalente normal a lo que hacemos los escritores frustrados, véase: generar un hogar con una presencia de gatos exponencialmente creciente en el tiempo. Así que, ¿cómo se define jurídicamente cuál es el régimen de convivencia que van a tener los antiguos unidos cónyuges con sus hijos?.
Para empezar hay que distinguir con claridad dos derechos que se dan en relación con los hijos: la patria potestad y la obligación de guarda y custodia. Ambos conceptos están separados y son independientes el uno con el otro (de manera que se puede limitar uno sin que se haya que afectar al otro).
- La guarda y custodia de los hijos se centra en la convivencia diaria con los hijos, donde se cuida y se asiste a los mismos en el transcurso normal de su vida. Hablamos aquí de los pequeños actos cotidianos que los padres deciden respecto a sus hijos: a la hora que se despiertan, como alimentarlos, la ropa que tienen, sus horarios. En definitiva, de la convivencia.
- La patria potestad dota a los padres para tomar las decisiones elementales en relación con sus hijos, así como representarles a ellos mismos o a sus bienes. Está configurada como una representación general.
Producida la ruptura matrimonial es usual que la patria potestad sea conservada por ambos, pero dado que la separación origina, eso mismo, una separación, la guarda y custodia será asignada a uno de los cónyuges, correspondiendo al otro cónyuge el llamado derecho de visita, que es el que nos interesa aquí y al que podemos definir como el derecho y deber, derivado de la patria potestad, respecto del progenitor que no tiene la custodia, para mantener una comunicación y contacto regular con su descendencia. Se trata de establecer una relación directa lo más parecida a la convivencia para que los vínculos paterno-filiales no se extingan.
En definitiva y en cristiano: dado que los hijos viven con uno de sus padres, se tiene que establecer de que maneras van a seguir en contacto con el otro.
Es importante precisar que estamos ante un derecho, pero también ante un deber, teniendo la obligación los padres de respetar y aplicar un régimen de visitas que beneficie al menor en su sano desarrollo, sin que se pueda renunciar al mismo. Además las visitas a los hijos no están vinculadas a la pensión de alimentos; es decir, ambos conceptos son independientes e incumplir el régimen de visitas no eximirá de la obligación de satisfacer la pensión acordada o impuesta judicialmente. Como tampoco en un primer momento su incumplimientos impide que el cónyuge siga teniendo acceso al régimen de visitas pactado (aunque si puede ser una causa para limitarlo).
El régimen de visitas se establecerá en función de las circunstancias del caso concreto. El ordenamiento jurídico establece multitud de pautas: el derecho de audiencia de los menores, el principio de no separación de hermanos, la edad de los menores, el tiempo de que disponen los progenitores, la convivencia del solicitante con una tercera persona, el lugar de residencia... Se trata de no poner puertas al campo para que todo se articule en mayor interés del menor.
En principio lo deseable es que sean los propios padres los que acuerden el régimen de visitas para que se adapte lo mejor posible a sus necesidades y a las necesidades de los hijos. Pero dicho pacto tiende a ser la parte más complicada de toda separación, por lo que se abre la posibilidad de que sea un Juez quien lo establezca. La costumbre judicial está en otorgar regímenes de visita de fin de semana alterno, con una visita intersemanal, junto con la mitad de las vacaciones escolares. Pero lo fundamental es entender el hecho de que cada caso puede ser distinto (al respecto se está desarrollando cada vez más la determinación de la custodia compartida en igualdad entre ambos progenitores).
-Incumplimiento del régimen de visitas.
Desde un punto de vista penal, el código no castiga expresamente el incumplimiento del régimen de visitas por parte del cónyuge que tiene la obligación de realizarlo. No obstante, dicha actuación se puede reconducir hacia varios tipos delictivos:
- Falta de incumplimiento de las obligaciones familiares establecidas en resolución judicial (Artículo 618). Cuyo castigo es "la pena de multa de 10 días a dos meses, o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días".
- Falta de infracción del régimen de custodia establecido por la autoridad judicial (Artículo 622). Cuyo castigo es la "pena de multa de uno a dos meses".
- Delito de desobediencia (Artículo 556). Cuyo castigo es la "pena de seis meses a un año".
- Delito de abandono de familia (Artículo 226). Cuyo castigo es la "pena de prisión de tres a seis meses de prisión o multa de seis a 12 meses" así como, motivadamente, la "inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad por tiempo de cuatro a diez años".
Desde un punto de vista civil el incumplimiento del régimen de visitas puede conllevar la imposición de multas coercitivas (Artículo 776.2 LEC). Y si existe reiteración la modificación del régimen de guardia y custodia (Artículo 776.3 LEC), la limitación o suspensión de las visitas (Artículo 94 CC) e incluso de la privación de la patria potestad (Artículo 170.1 CC)
Por otro lado, también se puede solicitar que la entrega del menor se realice en un punto de encuentro familiar, con el objeto de facilitar la relación entre el mismos y su progenitor, así como dejar constancia al juez de si el régimen de visitas se está desarrollando correctamente. Se aplicará para aquellos casos donde las relaciones entre cónyuges y sus familias son conflictivas con el objetivo de garantizar las relaciones de los hijos con ambos padres, así como su seguridad.
Por último, también existe la posibilidad de solicitar una indemnización por daños morales cuando un padre impida el contacto del otro con su hijo. Basado en el principio general recogido en el artículo 1902 del Código Civil por el cual "el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado". Siendo claro que la imposibilidad de tener un contacto regular con los hijos puede producir un profundo perjuicio emocional. El mismo tiende a presentar una gran dificultad de acreditación y de valoración económica, prosperando usualmente solo en los supuestos en los que se impide prácticamente por completo el contacto con el menor.
Aunque podemos observar una gran variedad de métodos para corregir las desviaciones de un incorrecto uso del régimen de visitas, en realidad su eficacia es bastante limitada, exceptuando quizás los casos más extremos. El Derecho tiene grandes dificultades para intervenir en situaciones tan personales y de calado tan intimo como la convivencia de los padres con sus hijos. Mal que nos pese los Tribunales realizan una solución ineficiente del conflicto, el cual ciertamente solo puede llegar a buen puerto y sin perjuicio del menor con un acuerdo y colaboración entre los cónyuges que por lo crítico de la situación no tiende a ocurrir.
- La custodia compartida: una forma distinta de enfocar el problema.
Se denomina custodia compartida a la situación legal donde se establece que ambos progenitores, tras la separación o divorcio, tienen la custodia legal de sus hijos menores de edad con las mismas condiciones y derechos. Se pretende que ambos cónyuges compartan en igualdad de condiciones las decisiones fruto de la convivencia que se van sucediendo en la vida de sus hijos. Es una contraposición clara al régimen usual en España, donde como hemos visto se atribuye a uno de los cónyuges el derecho de custodia y al otro el derecho a visitas.
El principal beneficio es que ambos padres pueden influir de manera más igualitaria en el desarrollo y en la evolución, tanto física como psicológica, de los hijos, consecuencia de un contacto casi permanente con los mismos. La psicología es prácticamente unánime en establecer que en los casos donde no se da la custodia compartida los conflictos emocionales suelen ser recurrentes en el menor. Además de que se evita la aparición del Síndrome de alienación parental, por el cual uno de los cónyuges, aprovechando la convivencia continuada con los hijos, los indispone contra el otro cónyuge aprovechando la irresistible influencia que tiene sobre los mismos. Que una parte de la pareja mienta a los hijos aprovechando que la otra parte no puede defenderse es tan común como triste.
La custodia compartida es un régimen que presenta unas grandes complicaciones técnicas a la hora de coordinar a los dos progenitores, que seguramente no estarán a gusto con un contacto tan directo entre ellos, pero que presenta unos beneficios tan grandes para el menor que compensa con creces ese sacrificio. Este hecho debería llevar a los Tribunales, y al sistema legislador en general, a favorecer esta clase situaciones en vez del conflictivo modelo mayoritario que tenemos ahora (donde, seamos sinceros, lo normal es que uno de los cónyuges, el que cuenta con la custodia, termine en una mejor situación respecto al otro, y que el hijo no se desarrolle en unas condiciones emocionales óptimas).
Monsieur le Tupé.
Aunque no lo mencionas, más de uno de estos pleitos no acaban en buen puerto por la inestimable colaboración del picapleitos de turno. Se pone su atuendo favorito, el de buitre, y a especular con los sentimientos de las personas. Porque si las cosas se hacen pacíficamente, se pierden dineros, y eso NO puede ser.
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